O desmoronamento recente da FTX tem causado investidores de criptomoeda a se agitarem para salvar seus bens, enquanto as autoridades tentam reparar os prejuízos em um ámbito regulamentar sombrio.
Se as criptomoedas tivessem a qualidade de moeda emitida pelo governo ou fossem títulos que pudessem ser negociados por meio da FTX, a troca de títulos registrada, então a concessão de empréstimo de alto risco feita pela FTX a sua afiliada, Alameda Research, seria manifestamente ilegal e os depósitos dos seus clientes seriam protegidos por diversos estatutos e regulamentos.
Em lugar disso, a SEC e o Departamento de Justiça dos EUA estão tentando resolver um equívoco usando as ferramentas de controle limitadas à sua disposição. O Departamento de Justiça está buscando afirmações de fraude criminosa, enquanto a Comissão de Valores Mobiliários está pesquisando possíveis êxodos de leis de títulos.
Os reguladores e os pesquisadores da Wall Street devem direcionar sua atenção para prevenir e proteger os investidores de possíveis erros e riscos futuros.
Aqui estou postulando o que eu acho que os governantes e agentes regulatórios podem executar:
A SEC deve indicar quais criptomoedas se enquadram como títulos.
A SEC deve estabelecer, por meio de regulamentação ou orientação, quais leis se aplicam aos títulos criptográficos. Atualmente, é dado o pressuposto de que a maioria das criptomoedas satisfazem ao Teste de Howey, concluindo-se que são títulos. O Teste de Howey é um teste de quatro critérios para determinar se uma transação é classificada como uma segurança. Estes elementos são: (1) um investimento de fundos, (2) em uma empresa comum, (3) com a previsão de lucro, e (4) advindo dos esforços de terceiros. Quando todos os requisitos são satisfeitos, a transação é considerada uma segurança.
Os investidores necessitam de diretrizes claras e consistentes para entender por que certas criptomoedas são ou não consideradas títulos de acordo com este teste. Tal compreensão contribuiria para a aplicação previsível da lei. Seria mais útil para o estado atual demonstrar as diretrizes por meio de ações de execução recentes.
A SEC deve afirmar conclusivamente que ela regulará as criptomoedas, do mesmo modo que é feito com outros ativos, ao invés de expressar suas opiniões por meio de procedimentos administrativos.
Controlar o cripto por meio da aplicação se tornou uma prática de longa data e tornou realidade que as leis de títulos sejam aplicadas ao cripto, algo que a indústria tem de aceitar. Além disso, devido aos recentes casos de fraude, a regulamentação do cripto através de leis de títulos é necessária para garantir a segurança dos investidores.
Parece que a atual tendência levará à promulgação de normas para criptomoedas assim como as existentes para títulos. Estas regulamentações serão benéficas para o crescimento da classe de ativos e jogadores da indústria, pois fornecerão mais clareza acerca das condições regulamentares atuais para criptografia.
A SEC tem feito grandes movimentos para controlar as atividades com criptomoedas, impondo cerca de 100 ações a partir de 2013. A maioria das ações foi tomada nos últimos anos, como pode ser notado pelo fato de que apenas uma foi tomada em 2016 e 19 foram tomadas em 2020.
Em 2016, a ação foi dirigida ao SecondMarket Inc. e ao Bitcoin Investment Trust, impondo multas de US$ 54.000 por seu envolvimento em práticas manipuladoras relacionadas a uma oferta de títulos. Por outro lado, em setembro de 2022, a Sparkster, Ltd. e o seu CEO, Sajjad Daya, foram obrigados a pagar uma multa de US$ 35 milhões por oferecer e vender criptomoedas sem registro, atingindo assim os investidores.
Realmente, a maioria das ações da SEC para estabelecer criptografia foi para ofertas não registradas e venda de ativos criptográficos, demonstrando a posição de Gary Gensler de que muitas criptomoedas são, de fato, títulos e, conseqüentemente, devem ser registrados na SEC.
A SEC anunciou na semana passada a acusação de Terraform e seu CEO, Do Kwon, de violar as leis antifraude para investidores enganadores e de ter participado de negociações não oficialmente notificadas.
A SEC investigou outro tipo de infringimento de ativos financeiros relacionados à criptografia. Em julho de 2022, ela promoveu uma ação contra Ishan Wahi, um funcionário da Coinbase COIN, por ele ter lucrado US $ 1,1 milhão ao antecipar e saber o conteúdo de futuros anúncios. Ainda que a Coinbase não esteja registrada como uma bolsa de valores, a SEC enviou um aviso de que a negociação insider não é permitida com relação às criptomoedas.
Com o grande êxito de suas ações anteriores, a SEC se esforçou ainda mais para regular o status dos títulos criptográficos. Quando a estrela de reality show Kim Kardashian foi acusada no início deste ano por promover tokens cripto em mídias sociais sem divulgar que ela tinha sido paga por isso, a SEC aplicou a conclusão de que a moeda é uma segurança na multa de Kardashian, pois os regulamentos de valores mobiliários exigem a divulgação de pagamentos para anúncios. Kardashian chegou a um acordo para resolver as acusações e pagou US$ 1,26 milhão em penalidades, desgostos e juros.
A Comissão de Valores Mobiliários (SEC) mostrou que está pronta e capaz de tomar ações contra jogadores da criptografia por violações de títulos tradicionais e que tem poder no mercado de aplicação criptográfica. No entanto, nenhuma declaração esclarecedora explicando por que algumas moedas, como o Bitcoin, não se consideram títulos pela SEC, enquanto outras sim, foi fornecida aos investidores.
A SEC deve dar primazia à salvaguarda dos investidores ao ponderar a normatização futura.
Em 15 de fevereiro, a SEC aprovou por 4-1 uma proposta para mudar os requisitos para os Conselheiros de Investimento Registrados relacionados à custódia de ativos alternativos, incluindo cripto, gerenciados por um consultor de investimento. A proposta amplia a definição de um ativo de forma a incluir “fundos, títulos e outras posições mantidas em conta de um cliente” que exigiria que os consultores de investimento mantivessem com um guardião qualificado. Como a maioria dos ativos criptográficos não são negociados em plataformas que são guardiães qualificados, se um consultor de investimento gerenciar esses ativos, isso violaria a regra proposta.
A SEC está avançando para elaborar regulamentos sobre criptomoedas, em vez de seguir o método tradicional de “ações de execução para implementar novas teorias legais e regulamentares” como Mark Uyeda destacou. Embora os benefícios da proteção ao investidor desta regra ainda sejam esclarecidos através de comentários, é melhor informar os consultores de investimento sobre as obrigações deles para com os ativos criptográficos do que puni-los por não terem sido diligentes o suficiente, sem esperar que cumpram as mesmas responsabilidades que os títulos mais estabelecidos.
As companhias devem se preparar para as criptomoedas que estarão sujeitas a leis de segurança.
Para garantir a segurança dos investidores, é necessário desenvolver um conjunto de regras regulatórias previsíveis e proativas. Não se deve agir apenas para punir os investidores quando eles já foram prejudicados e o dano não pode ser totalmente recuperado. As empresas estarão melhor preparadas para um cenário em que a maioria das criptomoedas estarão sujeitas às leis de valores mobiliários, e a SEC deverá declarar isso tanto direta quanto formalmente. A SEC também deve considerar se e como novas regras são necessárias para a proteção do investidor, levando em conta o alcance dos regulamentos de títulos existentes.
O editor avisa: Jasmin Sethi é o diretor associado responsável pela análise de políticas na Morningstar. As perspectivas apresentadas aqui são de sua própria autoria.